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Tenue des assemblées générales des sociétés, associations et PPE sous le COVID-19

Voici des informations qui peuvent vous être utiles concernant la tenue des assemblées générales (AG) sur la base de l’ordonnance 2 COVID-19 qui interdit les manifestations publics ou privées, alors que les droits des actionnaires doivent pouvoir être exercés.
Ces normes s’appliquent aux sociétés de capitaux (SA, Sàrl), sociétés en nom collectif, sociétés en commandites, associations et sociétés coopératives.

Afin de respecter les exigences de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance sociale, l’article 6a de cette ordonnance permet de mettre en place certaines mesures, durant la période de convocation jusqu’au 19 avril 2020 (sous réserve de prolongation), dès lors :

  1. L’AG (ordinaire ou extraordinaire) en tant que telle doit avoir lieu et être organisée par le conseil d’administration.
    Cependant, les actionnaires n’ont pas le droit d’y assister physiquement, sous réserve du cas de l’actionnaire unique. Ils peuvent y prendre part, tout comme l’organe de révision, par voie électronique si leur identification est assurée.
    Par contre, la présence physique du président du conseil d’administration ( à son défaut, un membre de l’organe supérieur de direction ou d’administration), du secrétaire-scrutateur et, s’il est désigné, du représentant indépendant, est exigée, dans le respect des mesures sanitaires.
    De plus, la présence d’un notaire est nécessaire en cas de décisions nécessitant la forme authentique (ex. : augmentation ou réduction du capital-actions, dissolution d’une société, décisions selon la LFus).
  2. L’exercice des droits des actionnaires pouvant être fait sous forme électronique, sous réserve que chacun des participant soit très clairement identifié et qu’il puisse s’exprimer et voter à l’AG, ainsi que d’entendre les votes des autres participants. En conséquence, il est possible pour les actionnaires et l’organe de révision d’assister à distance à l’AG par visioconférence ou conférence téléphonique.Le Code des obligations continue de s’appliquer pour la convocation à l’AG soit notamment une convocation dans le délai de 20 jours au moins avant l’assemblée (conseillé par envoi recommandé) auquel il faut ajouter les dispositions spécifiques de l’Ordonnance 2 COVID-19. Il s’agit notamment de préciser les modalités d’exercice du droit de vote en l’absence de présence physique des actionnaires lors de l’AG par bulletin de vote écrit ou via le représentant indépendant désigné par le conseil d’administration. L’exercice du droit de vote ne peut pas se faire par e-mail, mais par écrit, ce qui équivaut à une signature qualifiée, mais il est admis que les instructions et procurations sous forme écrite puissent être transmises par voie électronique (avec la difficulté y relative de contrôler leur authenticité).Si l’AG était déjà convoquée avant l’entrée en vigueur de l’Ordonnance 2 COVID-19, les nouvelles modalités d’exercice du droit de vote précitées doivent être notifiées aux actionnaires au plus tard 4 jours avant l’AG, par écrit ou publiées sous forme électronique.
  3. Le procès-verbal de l’AG doit être tenu.
  4. Selon l’art. 699 al. 2 CO, l’AG ordinaire a lieu dans les 6 mois qui suivent la clôture de l’exercice. Il est toutefois possible de ne convoquer l’AG qu’après ce délai, s’il semble difficile de tenir cette assemblée, car il ne s’agit que d’un délai d’ordre. Cela signifie que sa violation ne comporte, en tant que telle, aucune sanction.Cependant, le but de l’AG ordinaire étant d’approuver le rapport de gestion, de déterminer l’emploi du bénéfice, d’effectuer les nominations requises par la loi et les statuts, de décider de la décharge des administrateurs, d’approuver les rémunérations des membres du conseil d’administration not., ainsi que tout objet dont le conseil d’administration considère qu’il doit être soumis au vote des actionnaires. Dès lors, repousser ces décisions pourrait être un frein à la vie de la société et la responsabilité de ses dirigeants peut en être affectée.

Divers :

a) Sàrl : Bien que dans l’ensemble, les dispositions du droit de la SA s’appliquent à la Sàrl, il existe une exception en faveur de la Sàrl quant à la tenue physique d’une assemblée : les décisions de l’assemblée des associés peuvent être prises par écrit si aucun des associés ne demande une discussion orale (art. 805 al.4 CO).

b) Les nouvelles mesures liées au COVID-19 ne s’appliquent ni pour les séance du conseil d’administration des sociétés ni pour les séances des comités des fondations.

c) PPE : l’Ordonnance 2 COVID-19 et ses mesures s’appliquent (cf. l’art. 712m al. 2 CC) aux assemblées des propriétaires d’étages qui peuvent évoqué ci-avant exercer leur droit de vote par écrit ou sous forme électronique sur demande de l’administrateur de la PPE.

d) La représentation à l’AG en cas d’incapacité de discernement : si l’actionnaire ne souhaite pas être représenté par un tiers non choisi par ses soins en cas de son incapacité de discernement provisoire ou non, il doit prendre des mesures. Il peut dès lors désigner un mandataire via un mandat pour cause d’inaptitude pour le représenter (notamment ou exclusivement) aux AG de leur(s) société(s), sous réserve d’une convention ou des statuts prévoyant une règle de représentation qui en serait contraire.